来源 券商中国

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是确认为权益工具还是金融负债？IPO对赌协议迎来新监管要求。

2月17日随着全面注册制正式落地，证监会及交易所发布一系列规则制度，为发行人、中介机构、投资人等提供更好指引。

当天，证监会发布《监管规则适用指引——发行类第4号》（以下简称《指引》），其中有关“对赌协议”规则获业内关注。主要因为近年来有传闻称，IPO清理对赌协议时，针对发行人作为对赌义务人的安排人必须不可撤销终止。如今，证监会新增“自始无效”的处理规定。

对赌新增“自始无效”会计处理

有关IPO的对赌协议，一直以来受到严格监管，主要因为对赌协议会给IPO企业的股权结构、公司治理带来不确定性。

根据2月17日证监会发布的《指引》，投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，保荐机构及发行人律师、申报会计师应当重点就以下事项核查并发表明确核查意见：一是发行人是否为对赌协议当事人；二是对赌协议是否存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议是否与市值挂钩；四是对赌协议是否存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。

存在上述情形的，保荐机构、发行人律师、申报会计师应当审慎论证是否符合股权清晰稳定、会计处理规范等方面的要求，不符合相关要求的对赌协议原则上应在申报前清理。

发行人应当在招股说明书中披露对赌协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等，并进行风险提示。

相比2019年版本的《首发业务若干问题解答》，今年2月17日出台的《指引》还重点明确“解除对赌协议”时保荐机构等应关注的两大方面：

第一，约定“自始无效”，对回售责任“自始无效”相关协议签订日在财务报告出具日之前的，可视为发行人在报告期内对该笔对赌不存在股份回购义务，发行人收到的相关投资款在报告期内可确认为权益工具；对回售责任“自始无效”相关协议签订日在财务报告出具日之后的，需补充提供协议签订后最新一期经审计的财务报告。

第二，未约定“自始无效”的，发行人收到的相关投资款在对赌安排终止前应作为金融工具核算。

券商中国记者了解到，上述要求早在2021年就以窗口指导形式存在，彼时有投行人士表示，发行人若存在自身作为对赌义务人的对赌协议安排，必须做出不可撤销终止，且相关股东须确认该安排“自始无效”。业内人士分析，窗口指导的背后是因为要符合会计准则的要求。

根据修订后的《企业会计准则--金融工具列报》相关规定，如果一项合同使发行方承担了以现金或其他金融资产回购自身权益工具的义务，即使发行方的回购义务取决于合同对手方是否行使回售权，发行方应当在初始确认时将该义务确认为一项金融负债，其金额等于回购所需支付金额的现值（如远期回购价格的现值、期权行权价格的现值或其他回售金额的现值）。如果最终发行方无需以现金或其他金融资产回购自身权益工具，应当在合同到期时将该项金融负债按照账面价值重分类为权益工具。

而在此前IPO项目中，发行人通过对赌协议收到的投资款一般会被视为实收资本和资本公积处理。一家大型券商保代曾向券商中国记者解释，很多PE机构会要求发行人带上恢复条款，即如果上市失败就恢复对赌条款，而根据最新会计准则，这种带恢复条款的情况，是要将股东的出资确认为金融负债，如此一来会对拟上市公司的报表影响不小，因此监管要求不能带有恢复条款。

法院不支持对赌条款挂钩市值

尽管“与股票市值挂钩”的IPO对赌协议受到严监管，但仍有部分发行人刻意隐瞒，相关中介机构因未能勤勉尽责而被处罚。从法律判决来看，这类条款在司法机关中也难以获得支持。

去年年底出炉的一则终审判决备受市场关注。早在2016年南京高科系投资方与硕世生物控股股东和实际控制人签订对赌协议，前者认购价款1亿元。2019年硕世生物成功登陆科创板，2020年7月股价突破400元，同月南京高科系投资方在限售期内主张“上市后回售权”，回售价款合计7.68亿元，计算依据是高科系投资方以协议中约定的其发出上市后回售通知之日前30个交易日硕世生物在二级市场收盘价算术平均值。然而硕世生物方未支付这笔价款。

上海市第二中级人民法院在一审判决中指出，南京高科系投资方主张的回售价格计算方式与硕世生物发行上市后的股票交易市值存在挂钩，而如此的对赌协议条款内容原本属于硕世生物在申报IPO前依规应予清理的对赌事项。

一审法院认为，对应要求清理的法规制定原意，在于防止投资人为追求自身投资利益而故意在行权期内操纵二级市场的股票交易价格，致使二级市场的股票交易价格背离目标公司的正常市场交易估值，造成股票交易市场的其他公众投资者因参与该股的买卖交易而不当致损。依据硕世生物股票在2020年7月13日前后的交易价格走势，不排除在二级股票交易市场存在人为操纵股票的可能。因此，一审法院表示，对于本案中南京高科系投资方主张回售权所依据的价格计算方式条款，因与股票交易市值存在挂钩而应认定为无效。二审维持原判。

据悉，由于硕世生物在IPO申报文件中遗漏披露对赌协议相关情况，在交易所审核问询和证监会注册环节均问及对赌协议或其他债务安排的情况下，仍未履行信息披露义务，上交所后来对硕世生物及其保荐机构招商证券的相关保代予以监管警示。

2021年，在另一单IPO项目中，极米科技因存在未按监管要求清理并披露相关对赌协议事项的情况，被证监会出具警示函。保荐机构中金公司和相关保代因未勤勉尽责督促发行人清理对赌协议并履行披露义务，未主动就对赌协议是否符合相关监管要求发表专项核查意见，也收到罚单。